Medidas improvisadas, inconvenientes e inconstitucionales, que más que conjurar una crisis económica la podrían aumentar
Medidas improvisadas, inconvenientes e inconstitucionales, que más que conjurar una crisis económica la podrían aumentar
El Gobierno declaró el Estado de Emergencia Económica mediante el Decreto 1390 del 22 de diciembre de 2025, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, figura excepcional que solo puede utilizarse cuando sobrevienen hechos graves e imprevisibles que alteran de manera significativa el orden económico y hacen insuficientes los instrumentos legislativos ordinarios. Conforme al propio decreto de declaratoria, el Ejecutivo sostiene que la crisis que se pretende enfrentar es de naturaleza esencialmente fiscal: un desbalance profundo entre ingresos y gastos del Presupuesto General de la Nación, agravado por la rigidez de las obligaciones legales y los compromisos derivados de decisiones judiciales de obligatorio cumplimiento.
En la motivación expuesta, el Gobierno enfatiza tres elementos: (i) el desfinanciamiento del presupuesto, reflejado en la imposibilidad de atender el nivel de gasto aprobado por el Congreso sin vulnerar la regla fiscal; (ii) la presión creciente de sentencias judiciales ejecutoriadas y pendientes de pago, especialmente en materia de salud, víctimas y prestaciones sociales, que obligan a destinar recursos adicionales no previstos inicialmente; y (iii) la inflexibilidad estructural del gasto público, donde rubros como transferencias territoriales, servicio de la deuda, funcionamiento del sistema de salud y programas sociales tienen carácter prácticamente inelástico, reduciendo el margen de maniobra del Gobierno para hacer ajustes por la vía ordinaria. Sobre esta base, el Ejecutivo argumenta que se configura una situación excepcional que amenaza la sostenibilidad de la hacienda pública y la prestación de servicios esenciales, y que exige respuestas inmediatas.
En desarrollo de esta declaratoria, se propone un paquete de medidas tributarias temporales orientado a incrementar el recaudo en el corto plazo y aliviar las tensiones de caja del Estado. El proyecto de decreto contempla, entre otras medidas: (i) la creación de un impuesto especial del 1% sobre la extracción de hidrocarburos y carbón, aplicable en la primera venta o en la exportación; (ii) la ampliación del impuesto al patrimonio para el año gravable 2026, mediante la redefinición de umbrales, bases gravables y tarifas; (iii) la imposición del IVA a los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet, con base en los ingresos brutos del juego; (iv) un ajuste integral al impuesto al consumo de licores, vinos, cigarrillos, tabaco y productos relacionados, mediante la actualización de hechos generadores, bases gravables y componentes específicos y ad valorem; así como (v) mecanismos orientados a anticipar el recaudo, tales como anticipos obligatorios y reglas de pago inmediato, y (vi) la creación de un impuesto temporal de normalización tributaria, destinado a la regularización de activos omitidos, subvalorados o pasivos inexistentes, con el fin de generar ingresos extraordinarios de corto plazo.
Aunque el Gobierno presenta estas medidas como estrictamente temporales y dirigidas a “conjurar las causas de la emergencia e impedir la extensión de sus efectos”, su diseño evidencia una clara vocación recaudatoria y un alcance que roza la reforma tributaria estructural: se crean nuevos gravámenes, se amplían de manera significativa bases y sujetos pasivos y se alteran esquemas impositivos que, en condiciones ordinarias, corresponden a la competencia del Congreso de la República. Esta tensión entre la forma excepcional del instrumento y la naturaleza estructural de los cambios tributarios es el punto de partida para el análisis crítico sobre la constitucionalidad, proporcionalidad y sostenibilidad económica del paquete de emergencia que se desarrolla en las secciones siguientes.
¿La crisis fiscal puede verse como un hecho que justifica la emergencia?
La Constitución concibe la emergencia económica como un recurso absolutamente excepcional, reservado para situaciones que rompen el curso normal de la vida económica y social y hacen insuficiente, por sí sola, la acción del Congreso. Para que la declaratoria sea válida, no basta mostrar un escenario difícil o tensionado: se exige la presencia de un hecho sobreviniente, imprevisto y de rápida intensificación, que genere una urgencia objetiva y verificable. Esa urgencia debe ser tal que las herramientas ordinarias (leyes, reformas tributarias tramitadas en el Congreso, reasignaciones presupuestales) resulten tardías o claramente ineficaces para evitar un daño grave.
La propia jurisprudencia constitucional ha explicado que la emergencia es la “última ratio” del ordenamiento: solo procede cuando “lo normal no sirve o no basta”. En materia económica, ello implica demostrar que: (i) existe una crisis actual, no hipotética, sustentada en datos concretos; (ii) esa crisis obedece a hechos nuevos o a una agravación súbita de una situación conocida; y (iii) las herramientas ordinarias, utilizadas en tiempo y forma, no alcanzan para enfrentarla. Cuando se trata de medidas tributarias adoptadas por decreto, el estándar es todavía más exigente: las medidas deben ser temporales, estrictamente conectadas con la causa de la emergencia, necesarias (sin alternativas ordinarias menos gravosas) y proporcionadas (el remedio no puede ser más gravoso que la enfermedad).
A la luz de esos criterios, la justificación utilizada por el Gobierno descansa en elementos que, más que hechos sobrevinientes, son problemas estructurales de larga data: el desbalance fiscal creciente, la rigidez del gasto derivada de mandatos legales y constitucionales, el peso de las sentencias judiciales pendientes de pago y la falta de acuerdo político alrededor de una reforma tributaria ordinaria. Todo ello es grave, pero no es nuevo ni imprevisible. El deterioro de la posición fiscal y las dificultades para alcanzar consensos legislativos forman parte de la normalidad (difícil, pero normal) de la política económica. Utilizar estos factores como detonantes de una emergencia vacía de contenido el requisito de sobreviniencia y convierte un problema estructural en excusa para activar poderes extraordinarios.
Adicionalmente, la crisis descrita es imputable en buena medida a decisiones de política fiscal y al propio diseño del presupuesto, no a un choque externo imprevisible. Más aún, el Gobierno demostró contar con herramientas ordinarias de financiamiento que desvirtúan la supuesta urgencia extrema: hacia finales de 2025, colocó más de USD 6.000 millones en bonos del Tesoro, sin publicidad y bajo condiciones de tasas significativamente altas. Esta operación, realizada sin acudir a facultades excepcionales, permitió obtener recursos equivalentes al faltante fiscal que se pretendía atender mediante la emergencia. El hecho de que el Ejecutivo optara por incrementar substancialmente el endeudamiento externo, en silencio y a costos elevados, confirma que existían mecanismos ordinarios disponibles y que no había imposibilidad real de financiar el presupuesto sin suspender el procedimiento democrático de formación de leyes.
Desde la perspectiva de conexidad y finalidad, el problema se agrava porque las medidas tributarias propuestas no se limitan a aliviar transitoriamente una situación puntual, sino que se asemejan a una reforma tributaria encubierta: creación de un nuevo impuesto a la extracción de hidrocarburos y carbón, redefinición de la tributación de juegos por internet y modificaciones profundas a los impuestos al consumo cedidos a los departamentos. A estas medidas se suman instrumentos orientados a acelerar la obtención de recursos, como la exigencia de anticipos sobre ciertos tributos y la implementación de mecanismos de normalización y conciliación tributaria, que buscan generar recaudo inmediato y reducir saldos en litigio. Estas medidas exceden el objetivo constitucional de “conjurar la emergencia e impedir la extensión de sus efectos” y se orientan, en realidad, a cerrar un déficit fiscal general. La Corte ha considerado inconstitucionales, en precedentes similares, tributos creados en estados de excepción cuyo alcance era estructural o ajeno a la causa concreta de la crisis.
También se observan serios problemas de proporcionalidad y motivación técnica. Un incremento generalizado de la carga fiscal sobre sectores específicos (minero-energético, financiero, licores y tabaco, juegos en línea) para cubrir un faltante global del presupuesto no demuestra por qué estas actividades, y no otras, deben soportar la solución de la crisis ni por qué las alternativas ordinarias (ajustes de gasto, reasignación presupuestal, una reforma tributaria tramitada en el Congreso o incluso el endeudamiento ya utilizado por el propio Gobierno) serían insuficientes. Adicionalmente, el proyecto incorpora medidas de gestión tributaria orientadas a mejorar el flujo de caja en el corto plazo, como anticipos obligatorios y esquemas transitorios de normalización, cuyo objetivo declarado es fortalecer la liquidez del Estado durante la vigencia de la emergencia. La motivación del Ejecutivo se centra en describir la magnitud del déficit, pero no en demostrar, con datos verificables, por qué las medidas escogidas son estrictamente necesarias, por qué son menos gravosas que otras posibles y cómo se conectan, de manera directa, con la causa puntual de la emergencia.
En conjunto, la ausencia de un hecho sobreviniente, la imputabilidad de la crisis a decisiones ordinarias, la evidencia de que el Gobierno sí tenía herramientas de financiamiento ordinario (como lo demostró con la emisión de USD 6.000 millones en bonos), el uso de la emergencia como vía para adelantar una reforma tributaria amplia y la debilidad de la motivación técnica refuerzan la conclusión central de este Strategy Byte: existe una alta probabilidad de que la Corte Constitucional declare inconstitucional la emergencia y, con ella, las medidas tributarias adoptadas. Ello abriría la puerta a una intensa litigiosidad, posibles devoluciones de lo recaudado y un nuevo ciclo de incertidumbre fiscal, precisamente lo contrario de lo que debería perseguir un estado de excepción.
Por
Jose Andrés Romero